Non v`e` alcun dubbio che la pubblica amministrazione, quando instaura con un privato rapporti di natura negoziale che non implichino l`adozione di atti autoritativi, e` in linea di massima anch`essa soggetta alle norme di diritto privato. Tuttavia, il fatto che la pubblica amministrazione, nel suo operare negoziale, si trovi su un piano paritetico a quello dei privati, se per un verso esclude che essa possa avvalersi di un qualsiasi potere di supremazia sull`altro contraente, per un altro verso non significa che vi sia una piena ed assoluta equiparazione della sua posizione a quella di un privato. Resta, comunque, l`ineliminabile differenza che discende dalla portata e dalla natura dell`interesse pubblico cui in ogni caso l`amministrazione deve ispirarsi e che, anche se incanalato nell`alveo di strumenti di tipo privatistico, e` destinato a conformare il comportamento del contraente pubblico secondo regole e principi, particolarmente in tema di

pubblicita` e trasparenza, che per il privato non hanno invece ragion d`essere. Del modo in cui gestisce il proprio interesse il privato non e` tenuto a dar conto alcuno, ma lo stesso non puo` dirsi per il contraente pubblico e per le modalita` con cui si realizza il pubblico interesse cui egli e` preposto, che non possono restare opache ma devono viceversa pur sempre rispondere a criteri suscettibili di essere ben percepiti e valutati. Se cio` e` vero, non basta richiamarsi alla natura privatistica degli strumenti negoziali adoperati per superare ogni possibile ostacolo all`utilizzabilita` dell`arbitrato irrituale nei contratti della pubblica amministrazione. Certamente non v`e` alcuna incompatibilita` di principio tra la natura pubblica del contraente e la possibilita` di un componimento negoziale delle controversie nascenti dal contratto stipulato dalla pubblica amministrazione. Ma resta il fatto che tale componimento, se derivante da un arbitrato

irrituale, verrebbe ad essere affidato a soggetti (gli arbitri irrituali, appunto) individuati all`interno della medesima logica negoziale, in difetto qualsiasi procedimento legalmente predeterminato e percio` senza adeguate garanzie di trasparenza e pubblicita` della scelta. Quei medesimi soggetti sarebbero destinati poi ad operare secondo modalita` parimenti non predefinite e non corredate dalle suindicate garanzie di pubblicita` e trasparenza. Ne`, infine, puo` trascurarsi che il perseguimento dell`interesse pubblico, interesse che anche nel componimento arbitrale dovrebbe potersi realizzare e che non puo` mai andare esente da un regime di controlli ed eventuali conseguenti responsabilita`, verrebbe invece affidato all`operato di soggetti sottratti ad ogni controllo, con l`effetto di rendere evanescente anche l`eventuale individuazione di qualsiasi conseguente responsabilita`.
Cassazione Civile, Sezioni Unite, Sentenza n. 8987 del 16 aprile 2009